Al menos desde el siglo xv, la propaganda estatal y la corporativa han empleado el término “piratería” para referirse a la apropiación y reventa de la propiedad privada. Más recientemente, la aplicación de este término se ha extendido a la reproducción y distribución ilegal de bienes intangibles, independientemente de que los “piratas” tengan o no afán de lucro. La campaña propagandística relacionada con la “piratería” en línea ha sido muy exitosa. Sin embargo, rara vez el análisis público incluye la valoración de la amenaza que representa para el conocimiento y la creatividad la limitación del área pública del conocimiento en manos de empresas multinacionales privadas. En nuestra definición de “piratería”, comenzaremos haciendo un recorrido a través de la historia legal y popular del término, desde el “pirata” marítimo, que asoló a los monopolios de comercio marítimo, hasta los actuales “piratas” digitales, que se dedican a la duplicación, la distribución o el empleo desautorizados de materiales patentados o protegidos por el derecho de autor. Luego analizaremos el uso actual del término por parte de la industria como herramienta fundamental en sus esfuerzos por penalizar el intercambio libre de información. Primero nos concentraremos en el concepto de “piratería” empleado en discusiones de materiales audiovisuales, software y otras formas de información digital. No obstante, queremos destacar desde el principio las conexiones entre la lucha por la penalización de la invasión de la “propiedad intelectual” en la arena del contenido digital y las acciones relacionadas que tienen lugar en otros sectores. La expansión mundial del sistema de la “propiedad intelectual” (en especial las patentes) tiene un ¬significativo
El término moderno “piratería” fue utilizado por primera vez en el siglo xv [1]. Se aplicó inicialmente a individuos apátridas que se apoderaban en alta mar de las mercancías transportadas por embarcaciones de compañías del Estado o respaldadas por este. Aunque puede parecer que el uso actual del término es lo suficientemente diferente como para garantizar apartarlo totalmente de su sentido marítimo, existen varios vestigios de este uso inicial que aún persisten. El antiguo concepto de piratería marítima fue, en parte, una idea desarrollada y promovida por poderosas empresas privadas que buscaban la protección legal del Estado para legitimar sus propios intereses materiales y los monopolios comerciales [2]. Por consiguiente, incluso durante el apogeo del saqueo en alta mar, el uso del término dependía completamente de la posición que se tuviera [3]. Por ejemplo, fue muy importante la distinción legal británica entre “corsarios”, que eran barcos o individuos reconocidos o patrocinados por un Estado europeo cualquiera otro; y los “piratas”, que no pertenecían a ningún Estado. El concepto de piratería se arraigó de forma tan intensa en el supuesto de un derecho a la dominación comercial, que a menudo las naves europeas consideraron legítima su propia depredación de los comerciantes locales. En otros términos, la única diferencia entre “pirata” y “corsario” era que este último poseía una carta del gobierno que lo autorizaba a saquear.
En la actualidad, la batalla contra la “piratería” se lleva a cabo en el reino del conocimiento comercializado, y en la ley y la retórica del uso, la distribución y la producción ilegítimos de bienes que giran en torno a políticas cada vez más proteccionistas que rigen los intangibles, tales como las marcas de fábrica, las patentes, y el derecho de autor. Los antecedentes de estas políticas provienen de los siglos XVI y XVII, cuando las leyes venecianas e inglesas concedieron los monopolios de la impresión a editoriales específicas, y establecieron el control directo del Estado (es decir, la censura). Durante el siglo XIX, el término “piratería” se aplicó cada vez más a las editoriales que hacían copias de libros para vender sin permiso del autor o sin pagar comisiones por derecho de autor al autor original. Muchos de los debates en esta época giraban en torno a la reproducción no autorizada de trabajos en el extranjero, donde las leyes locales no tenían jurisdicción.
En una fase temprana en la historia de los Estados Unidos, el Congreso norteamericano reconoció el papel que desempeñarían la importación y la amplia diseminación de trabajos culturales, artísticos y científicos extranjeros en la promoción de la alfabetización y en el “desarrollo” económico, político, social y cultural. De esta forma, aunque la Ley Norteamericana de Derecho de autor de 1790 ofrecía protección limitada a los autores nacionales, la Sección 5 de la Ley planteaba que:
“...nada de lo dispuesto en esta ley se interpretará como una prohibición a la importación o venta, reimpresión o publicación dentro de los Estados Unidos, de cualquier mapa, diagrama, libro o libros escritos, impresos o publicados por cualquier persona que no sea ciudadano de Estados Unidos, en el extranjero o en lugares que no estén bajo la jurisdicción de los Estados Unidos.” [4]
Es decir, los que redactaron la primera ley norteamericana de derecho de autor entendían que limitar el alcance de los derechos privados de propiedad del conocimiento era de interés público y estatal. De esta forma, EE.UU. decidió establecer su propia soberanía sobre las reclamaciones de propiedad de otros Estados e individuos.
De hecho, la “piratería” de libros y otras formas impresas estaba muy extendida en la época colonial de los estados norteamericanos [5]. Después de la independencia, la apropiación de obras extranjeras fue estimulada por élites que planteaban que serviría para elevar el nivel cultural público (una definición demasiado inadecuada de “público”, compuesto por hombres blancos libres), así como para estimular el desarrollo de la literatura nacional y de una industria editorial local [6]. Por ejemplo, Thomas Jefferson planteó que el acceso libre y abierto a la información era vital para el proceso democrático, y necesario para que el público se autogobernara. En realidad, el propio espíritu de la Cláusula de Derecho de autor 1787 de la Constitución de los Estados Unidos obliga al Congreso a equilibrar los intereses financieros individuales de los creadores con el interés del gran público con acceso a la información [7]. Esta cláusula se convirtió en la base legal del uso equiable: el principio de que se harán excepciones del derecho de autor para fines de crítica, parodia, reportes de noticias y educación [8]. Los tiempos han cambiado.
Para finales del siglo XIX, el desarrollo de la ley internacional de derecho de autor estaba bien avanzado. En 1886, diez países (excluyendo a EE.UU., que no firmó hasta 1988) estaban preparados para firmar lo que se conoció como el Convenio de Berna. Este Convenio proporcionaba a todos los países participantes una garantía de respeto mutuo para las leyes nacionales de derecho de autor que protegen las obras literarias, científicas y artísticas, y ofrecía excepciones limitadas para los países “en desarrollo”. Durante el siguiente siglo, el Convenio de Berna fue sometido a revisiones y firmado cada vez por más países. En 1967, se convirtió en la piedra angular de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), un órgano creado dentro del sistema de la ONU para supervisar, desarrollar y promover la “propiedad intelectual” (derecho de autor, patentes, y marcas registradas).
Entretanto, tecnologías como las fotocopiadoras, que impactaron el mercado en 1949 y cuyo empleo se extendió a finales de los años sesenta, transformaron la “piratería” del libro y de partituras musicales en un floreciente negocio internacional. Igualmente a finales de los años sesenta, la grabación de audio en cintas magnetofónicas alteró la industria musical, los casetes rivalizaron con los discos de vinilo como forma estándar de distribución, y los propagandistas de la industria comenzaron a aplicar el término “piratería” a la duplicación masiva de forma ilícita de casetes de música para venderlos a los consumidores [9]. En 1971, la Ley Norteamericana de Grabación de Sonido inició la protección de las grabaciones de sonido bajo la ley de derecho de autor. En los años setenta tuvo lugar el desarrollo y la difusión de las primeras video-caseteras prácticas para el hogar, y se produjeron las primeras copias “piratas” de películas comerciales. En respuesta a estos avances tecnológicos, las compañías de la ¬industria cinematográfica presionaron al Congreso para la protección contra las propias tecnologías de duplicación, y demandaron mayores sanciones para la duplicación ilegal. Las compañías de grabación también influyeron para retardar la puesta en circulación de las tecnologías que según ellas afectarían su monopolio de distribución. En la mayoría de los casos, la presión ejercida por la industria no logró impedir el desarrollo y la distribución de las tecnologías de duplicación [10]. Sin embargo, la industria audiovisual presionó con éxito al Congreso norteamericano para penalizar la “piratería”, y durante los últimos 30 a 40 años, el Congreso amplió repetidamente las definiciones y sanciones por la infracción del derecho de autor. La Ley Norteamericana de Derecho de autor de 1976 expandió la aplicación de la ley a aquellos que incluso no habían obtenido ni un centavo de la infracción, pero que se pudiera demostrar que intentaban obtener ganancias; la Ley de Piratería y Modificaciones Falsificadas de EEUU de 1982 aumentó significativamente las sanciones por infringir las obras audiovisuales registradas [11]. De modo similar, el rápido desarrollo de la industria de software de computación en los años ochenta estuvo acompañado de las exigencias de la industria de software para la protección de sus “bienes”. Sus esfuerzos se vieron premiados en 1992, cuando también se declaró ilegal la reproducción y distribución no autorizada de software con el fin de obtener ganancias [12].
Hasta hace muy poco, el término “piratería” se aplicaba sólo a la duplicación masiva con afán de lucro de copias impresas de textos, contenido audiovisual y software (copias realizadas en materiales físicos como papel, cinta magnetofónica o disco plástico). No fue hasta la adopción extendida de las nuevas tecnologías digitales y la Internet, a finales de los años noventa, que la industria comenzó a aplicar el término “piratería” a la práctica creciente de intercambio libre de música, y a llamar “piratas” a los individuos que participaban en el intercambio libre de información. El Congreso hizo lo mismo. Aunque fue debatida acaloradamente, en 1997 salió a la luz la Ley Contra el Robo No Electrónico (NET por sus siglas en inglés), que de hecho penalizó el empleo de obras registradas, independientemente de la intención con que se hiciera. Al dejar de considerarse el afán de lucro como una característica que define la “piratería”, la intención de compartir libremente el material ya no podría ser un pretexto para estar ¬exonerado de una responsabilidad penal. La Ley de Derechos de Autor en el Milenio Digital (DMCA por sus siglas en inglés), promulgada en 1998 para acompasar la legislación norteamericana de propiedad intelectual con dos tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) (el Tratado de Derecho de autor, de 1996, y el Tratado de Actuaciones y Fonogramas, de 1997), no solo materializó las expansiones antes mencionadas, sino también restringió aún más el desarrollo de tecnologías que pudieran significar un debilitamiento de los sistemas de protección del derecho de autor. No obstante, la diseminación libre de archivos estalló en la conciencia popular en 1999 con el conocido servicio de diseminación de archivos Napster.
La historia norteamericana del derecho de autor, contada anteriormente, tuvo como telón de fondo el auge del desarrollo industrial norteamericano después de la II Guerra Mundial. Los procesos de investigación, producción y distribución surgidos como resultado de un complejo sólidamente construido entre la industria, la universidad y el ejército, proporcionaron a los Estados Unidos una creciente ventaja económica basada principalmente en la producción de nuevos conocimientos en los sectores claves (tecnologías médicas y científicas, farmacéutica, química, electrónica, informática, etcétera). Particularmente a lo largo de los últimos 60 años, el gobierno norteamericano reconoció que la producción del conocimiento era fundamental para su crecimiento económico y su seguridad nacional. Durante el mismo período, la propiedad del conocimiento pasó de manos de los individuos a las corporaciones, y estas últimas tuvieron cada vez más éxito al exigir la aplicación de las protecciones del monopolio. Después de la II Guerra Mundial, el mundo seguía siendo muy desigual en términos de la distribución del poder político y económico y, ciertamente, lo mismo ocurría con respecto a las llamadas industrias del conocimiento. En la década del setenta, las poderosas industrias del conocimiento dentro de los EE.UU. habían incorporado de forma exitosa sus intereses a la política exterior norteamericana: la cláusula “301 Especial” de la Ley de Comercio de Estados Unidos de 1974 creó un mecanismo para presionar a los gobiernos extranjeros a acatar la ley norteamericana de derechos de autor y de patentes, elaborando una lista que clasificaba a los países según su grado de infracción de “la propiedad intelectual” (“PI”). Ya en los años ochenta, EE.UU. había comenzado a tomar en serio su agenda de “PI” en el extranjero mediante acuerdos comerciales, que presionaban a los países a acatar y aplicar las normas norteamericanas de derecho de autor y de patentes como una condición para el comercio. A pesar del hecho de que el Convenio de Berna y otros acuerdos internacionales sobre “PI” concedieron excepciones a los países más pobres y a sus agendas de desarrollo, aquellos países que no respetaron, o se negaron a aceptar, la ley norteamericana de “PI”, o hicieron uso pleno de licencias reglamentarias [13] u otras excepciones, fueron llamados cada vez más “piratas de la propiedad intelectual”.
Sin embargo, los años ochenta eran solo el comienzo de la relación entre la ley de comercio y la “PI”. Frustrado porque los organismos internacionales existentes no obligaban a los países a observar las leyes de la “PI”, y superado en número en los foros internacionales compuestos por delegados de nuevos Estados independientes, que antes eran colonias (por ejemplo, instituciones de la ONU como la OMPI y la UNESCO), Estados Unidos desarrolló una estrategia para trasladar la lucha sobre la “PI” a otra parte. Las industrias de derecho de autor (audiovisual), en coordinación con las industrias de patentes (química y farmacéutica, y cada vez más del software), lucharon durante décadas por crear un fuerte sistema mundial de “PI”. Después de una feroz batalla dentro de la OMPI (específicamente entre los gigantes de la industria del conocimiento, como EE.UU., Japón, Reino Unido y Alemania, contra la inmensa mayoría de los países en vías de desarrollo), la expansión del sistema de “PI” fue llevada a la fuerza a otro escenario. En 1996, el contenido y la intención del Convenio de Berna y de otros convenios de derecho de autor, patentes, y marcas registradas fueron suplantados en gran medida por el acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). El ADPIC ha demostrado ser una herramienta muy eficaz para obligar a los países en vías de desarrollo a adoptar un sistema de “PI” al estilo norteamericano, independientemente de que fuera o no por los mejores intereses de sus poblaciones, pues al incumplirlo se arriesgan a ser sometidos a sanciones comerciales. La OMPI quedó a la saga del ADPIC, pero continuó siendo parte importante de la armonización internacional de la ley de “PI”.
A escala internacional, la campaña maximalista y anti-piratería de derecho de autor y de patente está ganando terreno rápidamente, sin una participación general en el debate y sin que el público conozca lo que está en riesgo. Los gobiernos de Japón, la UE [14], Australia e incluso algunos países en vías de desarrollo [15], están adoptando cada vez más los argumentos anti-piratería, que fueron desarrollados en un inicio por las industrias norteamericanas beneficiadas. El término “piratería” no solo se emplea en las negociaciones comerciales bilaterales, regionales (ALCA) e internacionales (OMC), sino también ha sido utilizado de forma generalizada por el gobierno norteamericano en las instituciones multilaterales. Esto ocurre especialmente en la OMPI, pero también dentro de la UNESCO y en el proceso de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI). Por ejemplo, la necesidad de combatir la “piratería” en línea (y el “ciberterrorismo”) es un puntal de la posición norteamericana en la CMSI, así como en la UNESCO durante las negociaciones sobre el anteproyecto de Convenio sobre la Protección y Promoción de Contenidos Artísticos y Expresiones Culturales [16].
Un criterio de evaluación: acceso al conocimiento
Si se permite que continúen de forma descontrolada, los recientes acontecimientos de la ley de derechos de autor y de patente que amplían la definición y las sanciones por “piratería” traerán consigo serias implicaciones negativas para el fair use [17] y el dominio público, las tecnologías y las normas tecnológicas (por ejemplo, los requerimientos de los DRM), la educación y el área pública del conocimiento. Un movimiento creciente y diverso considera que el actual sistema de “propiedad intelectual” es una amenaza para la democratización de la educación, la participación cívica, la promoción de la expresión creativa y la protección de una herencia humana compartida de conocimiento y creatividad. Muchos plantean que el problema debe ser reformulado: en lugar de preguntar “¿qué hay de malo en la piratería?”, se podría preguntar “¿qué hay de malo en la “propiedad intelectual”?” Sería un eufemismo decir que existe un acalorado debate sobre el actual empleo en la industria del término “piratería”.
Las “industrias del derecho de autor” (de la música, el cine y especialmente del software) emplean una definición sumamente amplia de “piratería” que incluye toda duplicación, distribución y uso de material registrado sin autorización, independientemente de si dicha duplicación es realizada: 1) por empresas profesionales, que realizan una duplicación a gran escala y revenden materiales con afán de lucro; 2) por proveedores de servicios que poseen herramientas de distribución de archivos; 3) por individuos que usan las redes de distribución de archivos para intercambiar materiales libremente; o incluso 4) por consumidores que sin saberlo se ven involucrados en la “piratería” al no comprender totalmente los términos de licencia de los productos que inicialmente compraron, por ejemplo cuando hacen algunas copias extras para uso personal o familiar [18]. Todos estos usos del término “piratería”, exceptuando el primero, son ampliaciones serias que no deben ser tomadas a la ligera. En parte debido a la expansión del término en la industria, los legisladores de la pasada década comenzaron a combinar la distribución gratis de contenidos con la reventa de material registrado, al punto de que la distribución de archivos prácticamente se ha convertido en sinónimo de “piratería” [19].
La propaganda de la industria (y del Estado) sobre la piratería dirigida a la opinión pública se basa en algunos puntos claves: primero, enfatizan en la vulnerabilidad del artista, el investigador o el programador, y el sufrimiento directo de los creadores originales en manos de los “piratas”; segundo, plantean que sin los beneficios económicos garantizados por una política fuerte de “propiedad intelectual” y una aplicación rigurosa, disminuiría la creatividad por falta de incentivos; tercero, afirman que las regulaciones débiles de la “propiedad intelectual”, particularmente en los países en vías de desarrollo, debilitan el “desarrollo”, impiden el sustento de los artistas locales y el crecimiento de la industria local, y amenazan el conocimiento local. Aunque la industria financia costosos estudios que generan cifras muy especulativas para apoyar esas afirmaciones, los resultados son problemáticos y no concluyentes [20].
Aun si se aceptaran las cifras de la industria sobre las “ganancias perdidas”, esas cifras siempre encubren la relación explotadora entre los titulares de los derechos corporativos y los productores originales. No resulta sorprendente que exista un debate dentro de la ¬industria que rompe con las líneas de postura en la cadena de artículos de consumo. Los creadores, los editores, los presentadores, los publicistas, los vendedores minoristas, todos tienen diferentes intereses en juego. Incluso dentro de cada categoría existen intereses diferentes; por ejemplo, entre los artistas estrellas y la inmensa mayoría, entre las empresas titulares y las nuevas, entre los distribuidores con modelo comercial basado en la venta de productos físicos y los que se dedican a la distribución digital. Sin embargo, existe un marcado y creciente desacuerdo de los creadores que se resisten a la ofensiva industrial contra la “piratería” en su nombre.
También existe una polémica pendiente con respecto a si las ganancias provenientes de las patentes y del derecho de autor son o no incentivos necesarios para la innovación. Hasta cierto punto, el debate está determinado por la dominación de la propaganda que describe las pérdidas por ventas potenciales (y, en última instancia, no se puede comparar una copia “pirateada” con una compra perdida). Ahora bien, afirmar que conferirles beneficios económicos a los titulares de los derechos de “propiedad” intangible es el método más eficaz de apoyar la labor intangible es una posición ideológica, no un hecho económico concreto. La manera economicista estrecha en que se ha conducido el debate margina la existencia de otras estrategias para el apoyo económico.
La estimación de la escala de “piratería” es sumamente difícil aun cuando se concentre en la falsificación masiva de productos “duros” (casetes, CD, DVD). En lo referente a la “piratería” en línea, incluso la industria admite que sus mejores estimados son palos de ciego. Por ejemplo, en el momento en que se escribe este artículo, los analistas del tráfico de Internet consideran que un tercio de todo el tráfico de Internet lo ocupan los archivos bittorrent [21]. Se desconoce el porcentaje de tráfico de bittorrent compuesto por la distribución gratuita de archivos de material audiovisual y software registrados, pero probablemente sea alto. Si bien resulta difícil calcular la cantidad de archivos que se intercambian, es más difícil aún solucionar las aseveraciones contradictorias acerca de los impactos de la “piratería” en las ventas de la industria (¿representa cada archivo intercambiado un producto que realmente alguien quería comprar?), en la conducta del consumismo (¿estimula la frecuente distribución de archivos a las personas a que escuchen una música que de otra forma nunca hubieran podido escuchar, y en general las llevan a comprar más música?), y en los sustentos de los creadores (¿crean los músicos mayores bases de admiradores, atraen a mayores multitudes para disfrutar los espectáculos en vivo, y venden más productos debido a la libre distribución de archivos?).
En lo referente al software, la “piratería” extendida puede en última instancia contribuir a un aumento de las ventas, aun cuando las perjudiquen a corto plazo. Esto se debe a que la “piratería” sirve para establecer una base de mercado para la explotación futura, y en algunos casos puede contribuir a la saturación casi monopolista del mercado. De hecho, esto es algo que los ejecutivos de Microsoft no han pasado por alto, y probablemente sea la causa de la reciente conducta “filantrópica” del gigante del software, particularmente ante la “amenaza” que representan los software libres de código abierto. El partenariado de mil millones de dólares entre Microsoft y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, anunciada en el Foro Económico Mundial de 2004, constituye desde este punto de vista un esfuerzo para asegurar un segmento del mercado, al atrapar a los usuarios de los países en vías de desarrollo en los productos de Microsoft. La expectativa es que las actuales “pérdidas” (el costo real de la reproducción del software es casi cero) se compensen varias veces con las ventas a los futuros mercados compuestos por empresas y consumidores, una vez que estos sean asegurados por la globalización continua de un fuerte sistema de “PI” al estilo norteamericano. El mismo argumento puede aplicarse a la industria audiovisual, en el sentido de que el producto “pirata” en los países en vías de desarrollo sirve para crear una demanda local de contenido, así como de infraestructura para la distribución y el consumo. Una vez creada la demanda, comienza la presión para establecer una ley más estricta de “PI” y de “ofensiva contra la piratería”, y la industria recogerá los beneficios.
A escala internacional, la industria ofrece cifras país por país que representan las pérdidas estimadas por piratería cada año, y las emplea para presionar a los países en vías de desarrollo en las negociaciones comerciales [22]. Los grupos de la industria, que ejercen presión a nombre de los gigantes titulares del derecho de autor y las patentes, plantean al gobierno norteamericano que el futuro de la hegemonía económica norteamericana será cada vez más dependiente de su dominio de la economía del conocimiento [23]. Las recomendaciones de las industrias del derecho de autor para las negociaciones internacionales son aceptadas, generalmente, casi al pie de la letra, y los países que aparecen en la lista tienen que cambiar sus leyes nacionales de derecho de autor y patentes o reciben sanciones comerciales.
Para resumir lo planteado hasta aquí: los limitados monopolios del conocimiento protegidos por el Estado tenían originalmente la intención de promover la educación, las artes y las ciencias equilibrando un mecanismo de incentivo para los creadores originales con los derechos del público a acceder al conocimiento. Ahora, sin embargo, las grandes corporaciones son las dueñas de los monopolios del conocimiento, no los creadores originales; los términos del derecho de autor se han extendido hasta casi un siglo [24] después de la muerte del autor, y las sanciones por las infracciones son mayores que nunca antes. La creciente lista de “conocimiento” protegido ha llegado a incluir hasta nuestro propio código genético, e incluso organismos vivos completos. ¿Cuáles son los costos? Un daño incalculable a la innovación, la educación, las artes, las ciencias, al derecho de intercambiar información libremente, y, en el caso de las patentes de medicamentos, a las vidas humanas [25].
En el contexto de la creciente desigualdad económica, la estratificación del acceso al conocimiento a través de los mecanismos del mercado marginará aún más la pobreza. Los países en vías de desarrollo, junto a innumerables grupos de la “sociedad civil”, continúan planteando que el paquete de “PI” de nombres de marcas, patentes y derechos de autor, ofrecido a través de ADPIC, la OMPI o acuerdos comerciales bilaterales, no es más que un medio para que las firmas ya dominantes se conviertan en monopolios regionales y mundiales. Además, a pesar de un discurso bien elaborado sobre la necesidad especial de combatir la “piratería” audiovisual y otras formas de piratería en el mundo en vías de desarrollo, muchas personas plantean que los verdaderos piratas en el Sur son los biopiratas: las grandes empresas farmacéuticas y agrícolas del Norte que tratan de apoderarse de patentes de plantas medicinales y variedades de cultivos, “descubriendo” objetos que han sido desarrollados durante miles de años por los pueblos indígenas [26].
Reclamación del patrimonio común
Muchos reconocen que el actual sistema proteccionista del derecho de autor y las patentes causa más daños que beneficios. Algunos países en vías de desarrollo se están organizando, para asegurar que el sistema de “PI” incluido en la agenda “ADPIC-plus” no sea del todo contrario a sus intereses. Bibliotecarios, científicos, artistas y muchos otros continúan organizándose para promover un amplio acceso público libre al conocimiento. La distribución de archivos ha aumentado vertiginosamente a pesar de los pleitos legales de la industria contra los usuarios finales. Históricamente, al menos en EE.UU., el Congreso y los tribunales se han opuesto a censurar completamente el desarrollo tecnológico para aplacar las demandas de la industria [27]. En el pasado, las llamadas actividades “piratas” lograron alcanzar la legitimidad legal (por ejemplo, el movimiento de radio “pirata” en EE.UU. trajo como resultado la legalización de estaciones FM de baja potencia). Al menos en algunos casos, la privacidad ha triunfado por encima de los intereses de la industria [28]. En el año 2004, la OMPI se vio forzada, por la presión de los países en vías de desarrollo y de la sociedad civil, a aceptar una revisión de sus actividades a la luz de los Objetivos de Desarrollo de las Naciones Unidas para el Milenio. Recientemente, Brasil adoptó Creative Commons como la licencia preestablecida para las grabaciones musicales, y el software de código abierto en todas las instituciones públicas. Estas y muchas otras técnicas, estrategias y movimientos alternativos se están desarrollando dentro y fuera del sistema actual de “propiedad intelectual”.
Agenda para el desarrollo. En el caso de medicamentos esenciales, una importante victoria en la ronda de la OMC efectuada en Doha aseguró excepciones de los ADPIC para el otorgamiento obligatorio de licencias para medicamentos genéricos bajo ciertas condiciones. Ahora, los países que lucharon por la excepción de Doha están presionando fuertemente para reformar la OMPI de forma tal que la “PI” sea considerada como uno de los muchos mecanismos posibles para hacer llegar el conocimiento necesario a los países en vías de desarrollo, y no como un fin en sí mismo. Además, Brasil, China y una lista creciente de otros países en vías de desarrollo están movilizándose para adoptar el software de código abierto como norma en las instituciones públicas. Sus argumentos van desde la sostenibilidad económica, dado el alto costo de mantenimiento del software patentado, hasta la seguridad. En términos de “bienes” culturales, el Ministerio de Cultura Brasileño, encabezado por el músico y activista de la justicia social Gilberto Gil, propuso recientemente adoptar una licencia similar a la asignación y distribución no comercial de Creative Commons como la licencia preestablecida para las grabaciones musicales, basado en el argumento de que la disponibilidad de un patrimonio creativo común es esencial para el nuevo trabajo creativo. Además, algunos países en vías de desarrollo han aumentado la presión para instituir mecanismos legales internacionales para defenderse contra la “biopiratería” y para proteger a los pueblos indígenas contra la apropiación de su conocimiento tradicional y sus expresiones creativas a través de derechos de autor y patentes no validadas.
Tratado de Acceso al Conocimiento. En febrero de 2005, una importante conferencia organizada en Ginebra por Consumer Project on Technology (CPTech), Third World Network (TWN) y la Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios (IFLA por sus siglas en inglés) contó con una gran participación de grupos de interés público, investigadores, académicos y diplomáticos para discutir la creación de un “Tratado de Acceso al Conocimiento”. Esta acción de la sociedad civil dio seguimiento a un reclamo de Argentina y Brasil a la OMPI de una “Agenda para el Desarrollo”. Esta conferencia “a2k” se centró en organizar estrategias y un potencial camino común a seguir: un tratado que equilibre mejor las necesidades de información de públicos diferentes con los intereses privados de los titulares del derecho de autor. Materialmente, el Tratado de Acceso al Conocimiento podría incluir excepciones y limitaciones a patentes y derecho de autor en áreas claves como la salud pública y la educación [29].
Movimiento de software libre/de código abierto. La difusión mundial del movimiento de software libre/de código abierto (F/LOSS por sus siglas en inglés) es uno de los ejemplos más importantes contra la cruzada anti-“piratería”. Miles de programadores consagran su tiempo a trabajar en software con código fuente ¬abierto al público (código abierto), y en muchos casos de uso gratuito y patentado de forma que otros puedan desarrollarlo y mejorarlo, pero sólo bajo la condición de que su trabajo también sea gratuito y abierto (software libre). A medida que aumenta el éxito del software libre, los gigantes del software lo enfrentan en forma de una creciente presión para obtener patentes de software, algo ya común en los Estados Unidos y que está siendo sometido a consideración en la UE.
Distribución de la música. Muchos músicos independientes plantean que, para la inmensa mayoría de los músicos que se ganan más la vida por las actuaciones en vivo que por el cobro de comisiones por derechos de autor sobre las grabaciones, la distribución gratis de la música a través de las redes de distribución de archivos no constituye una amenaza, sino una forma de publicidad gratuita y una manera de aumentar el número de admiradores. Otros promueven un modelo “shareware” de grabaciones de audio donde la distribución es gratuita, pero se insta a los admiradores a que donen una pequeña cantidad directamente al artista si disfrutan de la grabación [30]. Como todo el dinero va directamente al artista, incluso las pequeñas donaciones de los admiradores significan más para los músicos que el modelo de la industria, donde la inmensa mayoría de los precios desaparece a lo largo de una cadena de intermediarios. Tales actitudes hacia la distribución de archivos entre los creadores no son marginales: un reciente estudio realizado por Pew Internet y American Life sobre los músicos y artistas [31] concluyó que, aunque los artistas están divididos en sus actitudes con respecto a la distribución de archivos, la mayoría (2/3) no considera la Internet como una amenaza a su sustento, y una parte significativa considera que la distribución gratuita de archivos los ha ayudado en sus carreras.
Redes punto a punto (P2P). La tecnología P2P reemplaza al modelo en el cual la información está hospedada en un único servidor que envía un archivo por usuario, por un modelo de red donde cada usuario puede recuperar la información compartida directamente desde las máquinas de cada uno de los otros usuarios. De esta manera, se optimiza el uso del ancho de banda y resulta más fácil descargar los archivos que realmente tienen una alta demanda (debido a que existen más copias disponibles y más máquinas que proporcionan acceso a ellos). Aunque las industrias audiovisuales están ¬intentando convertir la tecnología P2P en sinónimo de “piratería”, la propia tecnología tiene una amplia gama de usos. La tecnología P2P ha permitido la comunicación descentralizada a comunidades, movimientos, grupos de interés, campañas, etcétera. Esta tecnología permite a los disidentes que viven bajo gobiernos represivos comunicarse entre sí y con el resto del mundo. Cada vez es mayor el número de personas que participa en lo que se ha dado en llamar “producción pública entre colegas”, donde la producción del conocimiento, de obras artísticas y de servicios se basa en recursos de dominio público y organizados por colegas. Sin embargo, la tecnología P2P está bajo la amenaza legal de la industria: en el momento en que se escribe este artículo, la Corte Suprema de los Estados Unidos está escuchando los argumentos sobre la tecnología P2P, y decidirá si se permitirá legalmente continuar desarrollándola. Una amplia gama de grupos de interés público se ha unido para defender la tecnología P2P e instar a la corte a que se apoye en el precedente establecido en el caso Betamax, que plantea que son los usuarios, y no las tecnologías, quienes infringen el derecho de autor [32]. Entretanto, el número de usuarios de P2P continúa creciendo.
Publicación de libre acceso. Las bases de datos y archivos que son propiedad de revistas académicas, a las que ni siquiera muchas universidades de los Estados Unidos pueden permitirse el lujo de suscribirse, garantizan virtualmente que los países en vías de desarrollo no tengan acceso suficiente al conocimiento producido en ambientes con más financiamiento. Esta grave desigualdad impide a los países en vías de desarrollo acceder a un conocimiento que puede ser esencial para mejorar las condiciones locales, impide su participación en la investigación actual, y establece agendas de investigación según las prioridades de los países adinerados [33]. Sin embargo, existe una solución: la publicación libre, que básicamente pone a disposición artículos de revistas y otros materiales en línea sin costo alguno y sin restricción de acceso, ha estado creciendo espectacularmente. Existen numerosos modelos de cómo subvencionar la producción y evaluación por colegas, y un número creciente de agencias y fundaciones exigen o promueven el acceso gratuito en línea a las publicaciones resultantes de la investigación que ellos han ayudado a financiar [34].
Licencias alternativas. Están apareciendo varias formas de licencias alternativas, entre las que se encuentra la Licencia del Público General (GPL por sus siglas en inglés) bajo la cual tiene lugar el desarrollo de muchos software libres de código abierto, el copyleft y las licencias Creative Commons [35], que son una vía amigable al usuario para separar los derechos de autoría, de explotación y de duplicación. Por ejemplo, la licencia Creative Commons, similar a la asignación y distribución no comercial, significa que cualquiera puede usar libremente la obra protegida por la licencia, y puede incorporar fragmentos de ella en su propia obra. El que lo haga, debe dar crédito al autor de la obra protegida por la licencia y, lo más importante, debe licenciar su propia nueva obra bajo los mismos términos. Las licencias GPL, copyleft, y Creative Commons ayudan a generar un dominio público sólido.
El futuro del conocimiento
¿Cuál será el futuro del conocimiento? El conocimiento, a diferencia de la mano de obra o la tierra, puede reproducirse infinitamente. El dinamismo del crecimiento creativo depende de su reproducción. Las leyes basadas en el principio de la escasez son absurdas en este contexto. La “tragedia del área pública”, un argumento empleado para justificar la delimitación de la tierra para garantizar el aumento de la producción, no se aplica al conocimiento. La privatización del conocimiento restringe la innovación y la productividad. Cuando los intereses corporativos patrocinados por el Estado continúan ampliando los términos de la propiedad sobre la creatividad humana, lo hacen a expensas del dominio público; entonces, ¿quién es el ladrón en la batalla por los límites de las áreas públicas del conocimiento? Esta batalla se está llevando a cabo en las instituciones políticas locales, nacionales, regionales e internacionales, y es un debate que ninguno de nosotros puede permitirse el lujo de ignorar.
Notas y referencias
[1] “[del griego] acometer, atacar, asaltar. Cf. Fr. pirate (1448 in Hatz.-Darm.), Es., Pt., It. pirata, Ne. piraat, De. Su. Da. pirat. 1. Alguien que roba y saquea en el mar, en ríos navegables, etc., o navega con ese propósito; alguien que practica la piratería; o es ladrón del mar. 2. transf. Barco utilizado para la piratería o tripulado por piratas; un barco pirata. 3. Cualquiera que se dedique al saqueo, que robe con violencia; un maleante, saqueador, usurpador. También fig. 4. fig. a. Alguien que reproduce sin permiso o se apropia, para su propio beneficio, de una composición literaria, artística, o musical, o de una idea o invención de otro, o, por lo general de cualquier cosa a la que no tenga derecho; específicamente alguien que usurpa el derecho de autor de otro. b. Alguien que recibe o transmite programas de radio sin tener licencia para ello. El empleo actual se refiere a las transmisiones radiales.” Tomado de Oxford English Dictionary (1989). OED Online. Oxford University Press. 21 de marzo de 2005.
[2] Risso, Patricia (2001): “Cross-Cultural Perceptions of Piracy: Maritime Violence in the Western Indian Ocean and Persian Gulf Region during a Long Eighteenth Century,” Journal of World History - Volumen 12, Número 2, Otoño de 2001, pp. 293-319. University of Hawaii Press.
[3] Por ejemplo, ver la descripción de Risso (2001), de un Kanhoji del siglo XVII, un “pirata” para los británicos, enemigo del estado Mogol, pero para otros un campeón de la resistencia india; o de William Kidd, “pirata” para la Compañía Británica de las Indias Orientales, autoproclamado “corsario” al servicio de la corona, y agresor europeo para los Mogoles.
[4] Ley de Derecho de autor, 31 de mayo de 1970, sección 5. Vea Paltry, William F. (1994): “Copyright Law and Practice.” The Bureau of National Affairs, Inc., 1994: 33.
[5] “Los Estados Unidos se destacaron con respecto a países como Francia, donde el Decreto de 1852 de Luis Napoleón prohibía la falsificación de documentos nacionales y extranjeros. Otros países que eran afectados por la piratería norteamericana tomaron represalias al rechazar el derecho de autor de los norteamericanos. A pesar de la presión de numerosos autores y celebridades a ambos lados del Atlántico, las leyes norteamericanas de derecho de autor no permitieron proteger el derecho de autor de documentos extranjeros durante todo un siglo.” Khan, B. Zorina (2002): “Intellectual Property and Economic Development: Lessons from American and European History.” Comisión sobre los Derechos de la Propiedad Intelectualhttp://www.iprcommission.org/papers/word/study_papers/sp1a_khan_study.doc
[6] Ibid.
[7] Las personificaciones originales del derecho de autor fueron mucho más protectoras de los intereses del público que de los monopolios de los titulares de los derechos. Vaidhyanathan, Siva (2001): Copyrights and copywrongs: the rise of intellectual property and how it threatens creativity. Nueva York: New York University Press. Boyle, James (2003): “The second enclosure movement and the construction of the public domain.” Law and Contemporary Problems, Enero de 2003.
[9] Chesterman, John, y Andy Libman (1988): The Electronic pirates: DIY crime of the century. Londres: Comedia Books.
[10] Por ejemplo en el “caso Betamax” de 1984, la Corte Suprema de los Estados Unidos confirmó el derecho de la Sony a vender equipos de grabación de videos para el hogar. Sony Corp. v. Universal City Studios (1984): 464 U.S. 417, 104 S. Ct. 774, 78 L. Ed. 2D 574. http://www.eff.org/legal/cases/sony_v_universal_decision.html
[11] Harvard Law Review (1999): “The criminalization of copyright infringement in the digital era.” Harvard Law Review, 112(7): 1705-1722. Recuperado el 20 de marzo de 2005 de la base de datos Academic Universe/Lexis-Nexis.
[12] Ibid.
[13] « Una licencia compulsoria es una licencia para emplear una patente, un derecho de autor u otro derecho exclusivo mediante la cual un gobierno obliga a su titular a concederla a otros. Ejemplos en la ley de patentes: Las licencias de patente compulsoria constituyen una flexibilidad de los requisitos de patentes otorgada a los gobiernos durante la Cuarta Conferencia Ministerial del Tratado de la Organización Mundial de Comercio en el año 2001 para satisfacer necesidades emergentes de productos patentados (como los medicamentos que salvan vidas). Los gobiernos tienen derecho de decidir qué constituye una situación de emergencia en su país. » http://en.wikipedia.org/wiki/Compulsory_license
[14] En los países ricos, el empleo del término “piratería”, aplicado a la distribución de archivos por Internet, ha estado encabezado principalmente por la industria norteamericana y, por extensión, por el gobierno de los Estados Unidos. Los países de la UE estaban algo divididos, por un lado, con respecto al acuerdo general sobre la necesidad de fortalecer el sistema de PI y, por otro lado, a la resistencia frente a algunos aspectos de la ley norteamericana de PI. Por ejemplo, en estos momentos está teniendo lugar en la UE una encarnizada batalla que perdura desde el año 2004/2005 sobre si extender o no las patentes a los software. Finalmente el Parlamento Europeo decidió declinar la patentabilidad del software. En la actualidad también existe una propuesta para una Directiva europea sobre la Piratería.
[15] Por ejemplo, durante las negociaciones de la UNESCO, la delegación de Benin planteó que el tema de la piratería debía ser incluido, debido a que esto contribuiría a proteger “a los famélicos músicos africanos que no pueden alimentarse debido a la piratería”, la delegación de Kenya tuvo una postura similar. Media Trade Monitor (2005). UNESCO intergovernmental session II, Fourth Day: Thursday, February 3, 2005. http://www.mediatrademonitor.org/node/view/173
[17] “La doctrina de uso razonable es un aspecto de la ley del derecho de autor de Estados Unidos que permite la cita o ¬incorporación legal o ilegal de material protegido por el derecho de autor en el trabajo de otros autores, teniendo en cuenta ciertas condiciones específicas. (...) El uso razonable pone a disposición del público los trabajos protegidos por el derecho de autor como materia prima sin que sea necesario un permiso o una autorización para su reproducción, siempre y cuando el uso libre sirva más a los propósitos de la ley de derecho de autor, que la Constitución de los Estados Unidos define como la promoción del “Progreso de la Ciencia y las Artes aplicables” (I.1.8), que a la aplicación legal de reclamaciones por infracción. Por tanto, la doctrina intenta equilibrar los intereses individuales de los titulares del derecho de autor con los beneficios sociales o culturales que traen consigo la creación y la distribución de los trabajos derivados” http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_use En Europa, el “derecho a la copia privada”, a pesar de que se basa en un enfoque jurídico totalmente diferente, desempeña un papel similar en el intento de establecer un equilibrio entre los diferentes intereses de las partes implicadas.
[21] Bittorrent es un programa de distribución de archivos punto a punto muy popular http://www.bittorrent.com. CacheLogic (2004). “The True Picture of Peer to Peer Filesharing.” CacheLogic.
[24] En Europa, el término es de 70 años después de la muerte del autor.
[25] Para más información sobre los costos de un régimen maximalista derecho de autor y de patente, vea el trabajo de Lawrence Lessig (The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World. Nueva York: Random House), Siva Vaidhyanathan (op. cit), Peter Drahos y John Braithwaite (Information Feudalism: Who Owns The Knowledge Economy?Londres: Earthscan. 2001), y James Boyle (op.cit.), entre otros.
[26] Por ejemplo, la India ha luchado en contra de patentar las plantas y otros organismos vivos, aunque los ADPIC requieren que esas formas de vida sean patentables (éste fue un problema muy polémico en la historia de la Ley Norteamericana de Patentes). La India obtuvo una victoria en la Oficina de Patente de la UE sobre un intento del Departamento de Agricultura de los Estados Unidos y la empresa WR Grace para patentar el acederaque que había sido empleado durante mucho tiempo en aplicaciones medicinales y fungicidas y no se consideraba de ninguna forma como producto novedoso “descubierto” por WR Grace o el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos. Está aumentando la conciencia sobre los riesgos que representa el nuevo sistema de “PI” para los conocimientos tradicionales de todo tipo. La pregunta es, ¿será posible convencer a los países de que el propio sistema de “PI” no es necesario para “proteger” el conocimiento tradicional? ¿Puede permanecer así el conocimiento local en el dominio público? Y entonces, ¿cuáles son los mecanismos que permitirían al conocimiento tradicional o público seguirlo siendo, sin que siga vulnerable a la piratería corporativa? Algunas lecturas sobre la biopiratería: Merson J., “Bio-prospecting or bio-piracy: intellectual property rights and biodiversity in a colonial and postcolonial context”: Osiris. 2000; 15: 282-96 Posey DA., “Commodification of the sacred through intellectual property rights”, J Ethnopharmacol, noviembre de 2002; 83(1-2):3-12. Timmermans K., “Intellectual property rights and traditional medicine: policy dilemmas at the interface.” Soc Sci Med, agosto de 2003; 57(4):745-56.
[27] Por ejemplo en 1984 en el “caso Betamax,” el Tribunal Supremo de los Estados Unidos defendió el derecho de la Sony a vender equipos de video para el hogar (la decisión del Tribunal Supremo en Sony v. Universal Studios 464 U.S. 417, 1984).
